法理上所称之非典型担保，又叫做“变相担保”，是指在社会交易中自发产生的，法律没有规定的担保类型或法律规定之典型担保以外的新的担保类型。在我国，通常也将《担保法》、《物权法》未规定的担保类型一并称之为非典型担保。非典型担保的种类较多，各国学者认可的种类也各不相同。日本学者认为，非典型担保通常包括临时登记担保、附买回的约定、让与担保、所有权保留等四种^［1］，而我国台湾地区学者则认为，非典型担保应包括让与担保、卖渡担保、所有权保留、代物清偿预约、抵销等^［2］。在我国大陆，对非典型担保种类的认识也存在分歧，有学者认为应包括让与担保、所有权保留、优先权等^［3］，有学者则认为其主要指让与担保和所有权保留两种^［4］，还有的学者认为其应包括按揭、所有权保留、进口押汇、证券回购、账户质押等^［5］。对非典型担保能否予以法律保护，在学理上也存在不同的观点，但我国学者及司法实务上多持肯定之态度。那么，公证对非典型担保应持何态度呢？笔者认为，应根据不同的非典型担保形式区别对待。本文对哪些非典型担保行为可以公证、哪些非典型担保契约不宜公证进行了分析，并在此基础上提出公证中应注意的相关问题。  

一、按揭与让与担保可否公证  

根据王利明教授的考察，按揭一语转译自英语“Mortgage”。汉语“按揭”一词来源于广东粤语，在广东话中“按”即有“押”、“抵押”、“质”等担保的意思，而“揭”则是英语“Mortgage”后半部分“gage”的粤语音译。“gage”在英语中意为“质押、担保”，英语“Mortgage”意为“永久质、死担保”的意思。^［6］按揭，在英美法上是指将标的物的权利让与债权人以担保债权实现的担保形式。由于我国香港地区属于英美法系，按揭在香港房屋担保贷款尤其是在在建商品房担保贷款中被广泛采用，并于上世纪80年代传入广东等地，遂成为内地商品房担保贷款方式的一个俗称，也有将其直接称为不动产让与担保的。按揭在英美法系担保制度中系一种典型的担保形式，但由于我国《担保法》、《物权法》均未规定按揭这种物权担保类型，故其在我国属于非典型担保形式。  

对我国现行法律框架下是否存在按揭担保形式，一直存在不同的看法。一种观点认为，我国实际上存在“名为按揭、实为不动产抵押”的中国式按揭，这种担保形式多运用于商品房按揭贷款中，其法律关系中包含着多重契约关系：一是购房人与开发商的购房合同关系；二是购房人与银行的贷款合同关系；三是购房人与银行的抵押担保关系；四是开发商与银行间因购房人不能偿还贷款本息而保证连带清偿之保证合同关系。因此，“中国的按揭法律关系极其复杂，实际是抵押、保证等法律关系的混合体，从这个意义上讲，当属非典型担保”^［7］。另一种观点则认为，我国不存在英美法意义上的“按揭”担保形式，对现实生活中存在的所谓的按揭应区别不同的方式来看待：在现房按揭中，如果房产商与购房人之间没有所有权保留的约定，购房人实际上是以自己的房屋所有权作抵押向银行贷款，此时的按揭性质应为抵押权；如果是期房（或称“楼花”）买卖中的按揭，由于购房人尚未取得房产的所有权，其仅取得了房产的期待权，故应定性为准抵押。^［8］笔者认为，根据物权法定的原则，由于我国《物权法》并未规定按揭这一担保物权，因此应将现实中所谓的按揭贷款理解为抵押贷款，至于商品房买卖中开发商为购房者向银行贷款所提供的保证担保行为，应视为一种独立的担保关系，其并非与购房者的贷款行为一道构成了所谓英美法上的按揭或不动产让与担保关系。  

有鉴于此，在我国大陆，现实中所称之“按揭”指代的是在商品房贷款买卖中多种相互关联的契约之混合现象，仅具有民间习惯称呼之意义，其既不是法律规定上的典型担保类型，也不是学理上所谓的非典型担保类型。“按揭贷款公证”在我国现实法律框架下实为一个伪命题。然而笔者发现，在公证行业中对这一现象的认识和处理仍然极不统一、不规范。在一些公证机构所出具的涉及房贷的委托公证中时常出现房屋按揭的概念，甚至一些涉及房贷公证业务的理论文章中也将本为抵押贷款的商品房担保贷款说成为按揭贷款。应当说，这是对我国担保物权认识不清所致，有必要予以纠正。  

让与担保是与按揭经常混淆的一个概念，甚至日本学者就径直将英国法上的按揭（Mortgage）翻译成让与担保^［9］；我国台湾地区也有学者认为，Mortgage的本意为让与担保，目的在移转财产担保债务之清偿^［10］；大陆学者中持此观点的也大有人在^［11］。然而如果我们仔细考察，就会发现虽然二者存在一定的共性，如都需要转让担保物或其权利凭证与担保权人、其担保功能和目的相同等，但它们之间的差异还是十分明显的。首先，二者分属不同法系。按揭是英美法系的担保方式，而让与担保则是典型的大陆法系物权中的担保形态。其次，二者的适用范围不同。按揭的适用范围较为狭窄，主要适用于房屋买卖关系，按揭贷款根据当事人的特别约定，只能用于支付购房价款；而让与担保作为一种纯粹的担保方式，在大陆法系国家适用范围十分宽泛。再次，二者的客体不同。按揭标的虽然并不绝对排斥动产，但一般以不动产为主；而让与担保的客体正好相反，虽然也在特定情况下包含了不动产，但其主要客体应为动产。^［12］  

让与担保在我国物权法上没有规定，但现实生活中可能实际存在。由于在动产担保领域其与动产抵押十分相近，因此理论上认为，如果要设立让与担保制度，应取消动产抵押制度。^［13］鉴此，对让与担保契约，公证机构不宜办理公证。那么，在实务中如何区别让与担保与动产抵押担保呢？笔者认为，应主要从以下两点识别：一是看抵押之动产是否办理了抵押权登记，如果登记了可视为动产抵押，未登记的则可能是让与担保；二是看是否有流押条款之约定，有则可能是让与担保，无则可能系抵押担保。当然准确的判断，还应当综合合同的其他内容及当事人的意思表示来分析与确认。  

二、所有权保留的债权文书可否公证  

所有权保留是买卖法中的一项制度，是指交易双方当事人在买卖合同中约定，出卖人在收讫价款以前，一直保留其所售出的标的物的所有权，而不论标的物是否已交给买受人或已交付给承运人以便运交买受人，买受人在付清货款以前，均不能取得标的物的所有权。^［14］所有权保留虽然源于合同的约定，并不创设物权，但由于卖方在买受人不履行合同约定的价款支付义务时可以标的物所有权人的身份收回标的物，或者就标的物进行拍卖、变卖，因此其就具有了相当于物的担保的效用。正是基于此，学理上将其称为一种非典型担保形式。我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。”通说认为，此条规定为我国法律上对所有权保留制度的确立与承认。但对于所有权保留制度究竟是一种担保物权还是一种附条件的契约方式抑或是一种期待权，在学理上不无争议。有学者认为，所有权保留是担保物权的一种非典型类型^［15］，而有学者则认为，所有权保留仅为对买卖标的物转移附加的条件^［16］，更有学者认为，其作为一种期待权并不具有独立民事权利的价值^［17］。  

那么，应当如何看待所有权保留制度的性质呢？这就有必要从其发展脉络上来加以考察。所有权保留制度历史悠久，据学者考证，在罗马法上就曾有过类似的制度^［17］。以立法方式正式确认该制度始于《德国民法典》，该法第455条规定：“动产的出卖人在支付价金前保留所有权的，在发生疑问时，应认为，所有权的转让是以支付全部价金为其推迟生效条件，并在买受人对支付价金有迟延时，有权解除合同。”德国的所有权保留仅适用于动产买卖契约。日本的所有权保留制度规定在《分期付款销售法》第7条中，并可部分适用于不动产买卖。在英美法上，类似于所有权保留的制度被称之为“附条件买卖”，主要适用于分期付款买卖交易中。^［18］但在美国，将附条件买卖规定为一种担保方式，并演变为担保约定这样一种独特的动产担保形态，适用于一切动产的交易行为。我国台湾地区民法则明确将所有权保留制度规定于《动产担保交易法》中，视为一项担保物权。学理上认为，台湾法律将所有权保留规定为一种动产担保物权，其依据是根源于德国法的物权行为理论。^［19］笔者认为，所有权保留确实具有担保的功能，但由于我国现行法律将其规定于《合同法》之中，且我国大陆民法理论一直不承认德国法的物权行为理论，故将其视为一种独立的非典型担保物权缺乏理论支撑。  

应当认为，无论所有权保留是担保物权还是债权中的附条件方式，对涉及所有权保留的交易契约申办公证都没有影响。只是在公证审查中应当注意以下问题：一是我国法律并未限制不动产作为所有权保留的标的，因此应理解为所有权保留的适用客体既包括动产，也包括不动产；二是契约条款中应当明确约定，未经出卖人同意，买受人不得擅自处分买卖标的物于第三人；三是应注意将所有权保留与融资租赁合同相区别；四是我国《合同法》对所有权保留约定作出了相对严格的限制，即只有在买受人未履行支付价款或者其他义务时，出卖人才能保留标的物的所有权，因此当事人不能随意约定违背《合同法》规定以外的所有权保留条件。　  

三、优先权契约能否公证  

优先权，又称先取物权，是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权称为一般优先权；而就债务人特定的动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。^［20］优先权起源于罗马法，并在法国、日本等许多大陆法系民法典中得到继承和发展。^［21］我国没有统一的优先权制度，在《物权法》的制定过程中曾就是否将优先权设定为担保物权的一个特别类型进行过讨论，但最终未能入法。然而，《物权法》没有规定，并不等于我国法律中就没有优先权制度。其实，我国的一些特别法中早有优先权制度的规定。据笔者不完全统计，我国至少已在以下法律中规定了优先权制度：①《海商法》第二章第三节以10个条款规定了船舶优先权；②《民用航空法》第二章第三节以8个条款规定了民用航空器优先权；③《破产法》第113条规定了职工工资、医疗伤残补助、抚恤费用、保险费、税款等优先权；④《合同法》第286条规定了建设工程承包人的优先受偿权。  

优先权究竟是担保物权还是一种债权抑或是一种其他权利，理论上争论不断。一种观点认为，优先权并不是一项单独的权利，只是体现一些特殊债权的效力。因此在我国优先权不应当规定为独立的担保物权，但对诸如工资、税款等特殊保护，仍可基于立法政策考虑，在特别法上赋予其优先于其他债权受偿的地位。^［22］另一种观点认为，优先权制度的设计目的是为了对社会中弱者和特定债权债务关系之债权人的保护而对“债权平等原则”的突破，因此将优先权定性为担保物权有利于更好地实现优先权的功能。同时，支持物权说的论者还进一步指出：由于优先权具有法定性、物上代位性、从属性、不可分性、优先受偿性等特点，故其完全符合担保物权的特征。^［23］  

笔者认为，不管理论上如何认定优先权的性质，只要《物权法》未将优先权纳入担保物权范畴，即使理论上将其视为一种担保物权看待，其也只能属于非典型担保的类型。鉴于我国有关特别法对优先权有明确规定，对符合法律要求而成立的优先权契约，公证机构可以依法予以公证。只是在办证中应注意以下问题：一是优先权须为法定，法律没有规定为优先权的权利不能以约定方式设立；第二，优先权与留置权存在一定的相似性，在公证审查中应注意区别；第三，注意区分非典型担保中的优先权担保形式与普通债权关系中的优先权权利，后者通常指租赁房产转让中的承租人优先购买权、按份共有关系中共有人的优先购买权、股权转让中的股东优先受让权以及农村土地承包经营权流转中的本集体成员优先受流转权等。  

四、账户质押契约能否公证  

账户质押，是指担保人依据与债权人的约定，将自己在银行开立的某些或全部账户及账户中的资金以浮动担保的方式向债权人质押，在债务人不能按约履行债务时，债权人可以以账户中的资金优先受偿，甚至可以直接接管使用此账户的一种担保方式。^［24］由于我国《担保法》、《物权法》均未规定有此种担保形式，故亦应划入非典型担保的范畴。目前，我国关于账户质押的唯一规定是最高人民法院《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》，根据这一司法解释，退税账户质押按照动产质押处理，但因账户资金是变动的，移交占有公示手段只能依当事人的特别约定，质押生效要件显然不同于一般的动产质押或权利质押。  

账户质押，起源于英美法的债账担保。关于账户质押的性质认识，理论上也存在不同观点。有人认为其是以质押账户中的款项出质，类似于普通金钱质押，也有人认为它是独立的质押担保形式。^［25］与权利质、动产质押相比较，账户质押存在以下风险：一是账户上的存款余额通常是变动不居的，会因质押人的随时提款而不断减少；二是账户上的存款余额可能会因为第三人的请求受到法院冻结或强制执行。因此，在我国的金融实践中，账户质押原则上只适用于以下两种情形：一是跨国银行在项目融资中作为浮动担保的一个组成部分而采用；二是国内银行在以收费权设定质押时，作为收费权质押的一个组成部分或附属担保而采用。《物权法》施行前，确有公证机构依据《担保法》第43条的规定，为账户质押权的设定办理登记并对契约进行公证的情况。^［26］但笔者认为，由于《物权法》所规定的浮动抵押之标的仅包括动产中的机器设备、原材料、半成品及产品，并不包括当事人的账户，故再作浮动质押式的担保已经不能成立。同时《物权法》规定了应收账款可以作为权利质押的标的，账户质押已经失去了独立的担保意义。鉴此，公证机构再受理账户质押公证或其质权登记已不合时宜。  

【注释】  

［1］［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第229页以下。  

［2］刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1979年版，第341页。  

［3］杨立新：《论中国的非典型担保物权》，http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=863，访问日期：2011年7月29日。  

［4］陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第359页以下。  

［5］曹士兵：《对非典型担保的司法态度》，http://www.chinalawedu.com/news/20800/213/，访问日期：2011年7月29日。  

［6］王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第594～595页。  

［7］参见吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题——民事裁判精要卷（增订版）》，中国法制出版社2011年版，第118页。  

［8］参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第596页。  

［9］许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第47页。  

［10］刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1979年版，第397页。  

［11］梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第776～777页。  

［12］参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第597～599页。  

［13］由于大陆法系的德、法、瑞士等国均以让与担保取代动产抵押，故我国有学者也提出此观点。参见陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第405～406页。  

［14］唐德华、孙秀君主编：《合同法及司法解释条文释义（上）》，人民法院出版社2004年版，第911页。  

［15］陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第777页。  

［16］江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学1999年版，第113页。  

［17］参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第604页以下。  

［18］参见陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第381页以下。  

［19］王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1994年版，第108～109页。  

［20］申卫星：《信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议》，载刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第15页。  

［21］参见翟云岭、张华刚：《论我国物权立法中的优先权制度》，载刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第39页。  

［22］陈本寒：《优先权制度的立法选择》，载刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第54～66页。  

［23］参见翟云岭、张华刚：《论我国物权立法中的优先权制度》，载刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第43页。  

［24］董翠香：《账户质押理论与实务问题探析》，载刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第302～303页。  

［25］参见许明月：《英美担保法要论》，重庆出版社1998年版，第256页。  

［26］参见董翠香：《账户质押理论与实务问题探析》，载刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第302页。  

（成都市龙泉公证处　李全一）